CONTRA PROGRAMA PROVINCIAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA

R.R. LABORAL N°:44/2005:

"FAMILIA Y VIDA A SOCIACIÓN CIVIL C/ ESTADO PROVINCIAL- AMPARO"- Expte N°: 18-F-2002.-

SAN LUIS, veintiuno de marzo de dos mil cinco.-

AUTOS Y VISTOS:

         El recurso de apelación interpuesto, a fs. 162/163, por la parte promviente en autos "FAMILIA Y VIDA ASOCIACIÓN CIVIL c. ESTADO PROVINCIAL s. AMPARO", Expte. N° 18-1651/F/02;

Y CONSIDERANDO:

         1.- Los antecedentes de la causa traída en apelación.

         La razón social "Asociación Civil - Familia y Vida" promovió acción de amparo en contra del Estado provincial solicitando la declaración de inconstitucionalidad "erga omnes", de la ley 5344 por resultar violatoria de la institución de la "patria potestad" y del derecho a la vida v. fs. 96/128).

         La sentencia recaída en primera instancia rechazó la acción de amparo instaurada en el inicio considerando que la pretensión de la actora no satisfacía las exigencias formales previstas en la normativa del art. 2, inc. 2° de la ley 5054, razón por la cual la acción debía ser rechazada ya que el análisis de su contenido necesitaba de un proceso de conocimiento más amplio que el acotado margen de un proceso urgente como el intentado, en el caso, por la actora. También como motivo para rechazar la acción instaurada en autos, el A Quo señaló el carácter programático de las disposiciones contenidas en la ley 5344 y, por ende, la necesidad de su previa reglamentación que las tornara operativas v. fs. 159/160).

         Contra dicho fallo, la parte promoviente se alza en apelación por ante esta Cámara, a tenor de las motivaciones contenidas en el memorial agregado a fs. 162/163 de autos.

         Básicamente, la apelante se agravia del pronunciamiento que rechazó el amparo por no resultar manifiesto el acto lesivo invocado por la promoviente y porque tampoco aparecía notorio el desacierto, además de no estar debidamente acreditado el peligro en la demora. Considera la apelante, en este aspecto, que es notoria y evidente la inconstitucionalidad de la ley 5344, ya que manda al Estado efectuar "prácticas" referidas a la anticoncepción y a proveer a la población de fármacos o implementos abortivos con lo que directamente se está atentando contra el derecho a la vida desde la concepción en el seno materno. Señala también que el hecho de que, en el texto legal impugnado, las prestaciones a cargo del Estado queden supeditadas a cualquier persona que así lo solicite, no salva la responsabilidad del Estado que, en el caso, resulta violatoria del régimen de la patria potestad. Se queja, en este sentido, porque en la sentencia apelada no se hace alusión alguna a la cuestión relacionada con la violación de la patria potestad. Sostiene que, por eso mismo, en el fallo de primera instancia no se ha reparado en la importancia y gravedad que significa que personas que se encuentran bajo el régimen de patria potestad presten un consentimiento para el cual la ley civil no los autoriza. Agrega que tampoco puede alegarse la falta de operatividad de la ley desde que su reglamentación, dictada con posterioridad a la promoción de la presente causa, no prevé de ninguna manera la intervención de los padres para dar lugar a la provisión, colocación y/o cualquier otro tipo de práctica referida a menores. Finalmente, la recurrente alega que la ley 5344 contradice la "Convención sobre los derechos del Niño" que, en su art. 2°, establece que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales y que la tarea del Estado es la de orientación de los padres y la educación para la paternidad responsable (v. fs. 162/163).

         Así planteada la cuestión que se trae a consideración de esta Cámara, la pretensión revocatoria de la recurrente en esta instancia, debe ser atendida en derecho.

         2.- La sentencia dictada en primera instancia.

         2.1.- Sobre la jurisprudencia que se invoca en la sentencia apelada.

         En primer lugar, resulta prioritario analizar los fundamentos de los que se valió el tribunal inferior para determinar la improcedencia de la acción de amparo intentada en el inicio.

         Básicamente, la argumentación del inferior se circunscribe al hecho de que la tacha de inconstitucionalidad que la actora atribuye a la ley 5344 no luce con la nota de indiscutibilidad que, en el criterio del A Quo, debe contener el acto de la Autoridad que la asociación civil "Familla y Vida" denuncia como lesivo al derecho de la vida y a la institución de la patria potestad.

         En sustento de tal fundamento, además de citar calificados juristas, en la sentencia apelada el A Quo hace mérito de los fundamentos expuestos en la causa "Esteva, Carlos M. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. LA LEY, 2001-B, pág. 204 y ss.).

         Sin embargo, lo que seguramente no advirtió la sentenciante es que el pronunciamiento dictado en primera instancia, en el caso "Esteva" (cuyos fundamentos invocó el A Quo) fue revocado, luego, en la instancia de apelación, donde la Cámara Nacional Civil de Apelaciones (sala I) estableció que, si bien es cierto constituye un hecho notorio que los trámites ordinarios son más amplios en plazos y permiten, por ello, un conocimiento y producción de pruebas más acabado, con todo, ".. no corresponde el rechazo liminar del amparo intentado en contra de la ley de salud sexual y reproductiva de la Ciudad de Buenos Aires ya que se encuentra acreditado "prima facie" el derecho de los peticionantes que la impugnan por considerarla violatoria del régimen de patria potestad, razón por la cual, debe tramitar según lo solicitado por los accionantes, sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la cuestión de fondo..." (sic. v. LA LEY, 2001-B, pág. 204 y ss.).

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Portal de Belén - Asociación sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s. Amparo" (P. 709. XXXVI, 05/03/02) revocó el pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (sala B) que también había rechazado un amparo por considerar que el ámbito restringido de la acción de amparo resultaba improcedente para ingresar al conocimiento y resolución de cuestiones que requieren una mayor amplitud de debate y prueba (en el caso, los amparistas pedían que, por causa de sus efectos abortivos, fuera prohibida la fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat”).

         2.2.- Los fundamentos aparentes de la sentencia dictada en  primera instancia.

         Pero sin perjuicio de lo señalado, cabe preguntarse cómo pudo el A Quo afirmar, en el "sub lite", que la lesión constitucional invocada por la Asociación accionante -por transgresión del derecho a la vida y desconocimiento de la patria potestad- no evidenciaba fundamento suficiente o no lucía con la nota de indiscutibilidad si -como el propio tribunal reconoce- omitió analizar adecuadamente la cuestión de fondo, no valoró las probanzas obrantes en la causa, y tampoco señaló, concretamente, cuáles eran los elementos probatorios que, en el caso, no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, y la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso.

En efecto. En un pasaje de la sentencia, el A Quo deja constancia que tanto la naturaleza de la cuestión controvertida, como la consecuente necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba constituyen requisitos que ".. -al no autorizar la viabilidad de la vía intentada, hacen que no entre, en profundidad, en el análisis del fondo y rechace la acción por ser formalmente improcedente..." (sic, v. fs. 160, 2do. párrafo).

         En este contexto, puede afirmarse que la sentencia en apelación se muestra con ausencia de los requisitos formales para su existencia como acto jurisdiccional válido (art. 166, incs. 5 y 6, CPC) ya que sus conclusiones, al no estar sustentadas en las probanzas de la causa, devienen dogmáticas y fruto sólo de la voluntad del órgano judicial sentenciante al tiempo que también lucen auto-contradictorios.

Augusto Morello sostiene, al respecto, que la sentencia que contradice sus propios fundamentos o de cualquier otro modo resulta auto-contradictoria, impide considerarla derivación razonada de los hechos y derechos invocados configurándose así una manifestación de la teoría de la arbitrariedad de sentencia (cfr. MORELLO, Augusto M., "Código Procesal Civil y Comercial, tomo 1, pág. 123 y ss.)

         Sobre éste último aspecto se advierte que, en el decisorio recurrido, el A Quo ha incurrido en evidente contradicción por cuanto no obstante efectuar una serie de consideraciones referidas al aspecto sustancial de la cuestión debatida (tal como acontece con los argumentos expuestos en los párrafos tercero, cuarto y quinto de los "considerando" de fs. 159vta.), corona el pronunciamiento incurriendo en un vicio de auto-contradicción al afirmar que "...el tema excede del reducido ámbito de un amparo..." (sic).

         Así, entonces, en la cuestión suscitada con la acción incoada en autos, como se analizará a continuación, los antecedentes y probanzas de la causa conducen a juzgar el caso presente en otra consideración interpretativa que la propuesta por el juez de la anterior instancia, en relación a los requisitos obstativos que originaron el rechazo liminar de la presente acción de amparo, lo que conducirá a la revocación del fallo apelado.

         Finalmente, es necesario señalar que la Corte Suprema tiene dicho que, en casos como el del "sub examine", por la trascendencia de los derechos comprometidos, es necesario evitar decisiones que como la recurrida, con excesivo rigor formal, se desatienda la pronta resolución de asuntos que pueden afectar al derecho a la vida, cuya defensa es misión ineludible de todos los poderes de la República (v. Fallos: 320:27111).

         Los apuntados vicios determinan la invalidez del decisorio como acto jurisdiccional.

         Si el texto legal (art. 34, inc. 4°, CPC) prevé un efecto jurídico determinado sin ninguna otra connotación, es ineludible deber empezar por acatarlo. No existe un contorno permisivo que ignorando la sanción prevista, permita actuar funcionalmente como en supuestos más o menos comunes de omisión (cfr. MORELLO, op. cit., t. III, pág. 248) correspondiendo, en consecuencia declararla nulidad del decisorio recurrido.

         Teniendo en consideración que los procesos constitucionales en general -y el amparo, en particular- se diferencian de los procesos ordinarios por la finalidad que persiguen, la materia tratada y porque constituyen instrumentos procesales diseñados para garantizar la supremacía constitucional y proteger de manera sencilla, rápida y eficaz los derechos del hombre consagrados en las cartas fundamentales y en las convenciones internacionales (cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Derecho Procesal Constitucional - Amparo", pág. 323), ello constituye motivo suficiente que autoriza el ejercicio de la facultad de no recurrir al reenvío frente a la nulidad de la sentencia aquí declarada, correspondiendo en consecuencia, resolver el fondo de la cuestión planteada.

         3.- Sobre la tacha de inconstitucionalidad de la ley 5344.

         En orden a los hechos y al derecho invocado por la asociación amparista, el aspecto sustancial de la cuestión que, en grado de apelación, debe resolver esta Cámara, conduce su análisis y consideración, fundamentalmente, a la lesión constitucional que implicaría la vigencia de la ley 5344 con relación al derecho a la vida, y a la conculcación de los derechos y deberes de los padres inherentes al ejercicio de la patria potestad que les confiere la ley en su carácter de tales.

         3.1.- El derecho a la vida.

         En primer lugar, es necesario dejar expresamente señalado que el derecho a la vida debe ser considerado como la primera y fundamental de todas las prerrogativas de la persona humana.

         En realidad, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución de la Nación, se trata de un derecho implícito, desde que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente en la Constitución necesitan de él (v. dictamen del Procurador General de la Nación en autos "Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s. amparo ley 16. 986", A. 186.XXXIV).

         En el mismo sentido, la Corte Suprema ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229) y lo ha caracterizado como el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:l12: 323:1339).

         El cimero tribunal nacional tiene dicho, también, que "...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental..." (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

         Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 4.1, establece: "... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, yen general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente..." (sic).

         Finalmente, no puede obviarse en el punto que, en el art. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2 de la ley 23.894 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), se dejó establecido que "...todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida...", disposición ésta que se complementa con la normativa del art. 70 del Código Civil (en concordancia con el art. 63 del mismo cuerpo legal) en donde se prescribe que "...desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas,- y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido..." (sic, art. cit.).

         Así, pues, frente a este plexo normativo resulta indiscutible el derecho a la vida que tiene toda persona desde el instante de su concepción.

         2.3.- El comienzo de la existencia de las personas.

         Sabido es que el momento en que acaece el comienzo de la vida de la persona humana es una cuestión que, en la ciencia médica y biológica, ha merecedlo diversidad de opiniones.

         Sin embargo, en el orden jurídico nacional, la Corte Suprema, como órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución y demás leyes dictadas en su consecuencia, siguiendo calificadas opiniones de científicos, se ha pronunciado en el sentido de que la concepción -como principio de la existencia de la persona humana- se produce con la fecundación, lo cual implica afirmar que, jurídicamente, el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario y es a partir de ese momento, por tanto, que le asiste la prerrogativa de la vida (CSJN, in re "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social dela Nación s. amparo", P. 709. XXXVI, 5/3/02).

Transcribiendo algunas de las opiniones de calificados y prestigiosos científicos que cita la Corte Suprema para fundamentar su pronunciamiento en la causa referida precedentemente ("Portal de Belén"), resulta oportuna la referencia al pensamiento de Jean Rostand, premio Nóbel de biología, para quien "... existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades.." (cfr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).

Jerome Lejeune, célebre genetista, ha señalado que no habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "pre-embrión”, denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, JA., 12 de mayo de 1993, pág. 36).

Coincidentemente, W.J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinati, ha afirmado que ".. -En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo..." ("Human Embriology, pág 1: Churchill Livingstone inc. 1997).

B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan, sostiene que "...El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide ("Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book lnc 1998).

T.W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte, considera que "...El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual el espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto.." ("Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000).

         Es decir, entonces, que en el derecho positivo argentino, y conforme la doctrina de la Corte Suprema, resulta jurídicamente indiscutible que el momento de la concepción, como principio de la existencia de las personas, es aquel en el que se produce la fecundación con la unión de los dos gametos.

         3.3.- La lesión constitucional por riesgo inminente de      violación al derecho a la vida.

                  Ahora, bien, una de las cuestiones que se controvierten, en esta instancia consiste en determinar si el derecho a la vida de toda persona humana cuya existencia -como se dijo- comienza desde la concepción (art. 70, Código Civil y art. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), resulta vulnerado, de algún modo, por la vigencia de la ley 5344.

         La opinión de este Tribunal es que la respuesta a tal interrogante debe ser afirmativa.

         En su primer apartado, el art. 1° de la ley 5344 prescribe que "...La Provincia de San Luis, a través del Ministerio de Salud, brindará a toda la población que lo requiera, información, asistencia y orientación para la procreación responsable, a los fines de asegurar y garantizar el derecho humano a decidir libre y responsablemente sobre las pautas reproductivas y la planificación familiar..." (sic, art. cit.).

         Pues bien, en orden a la normativa transcripta, puede afirmarse que entre aquellos servicios que el Estado provincial debe "...brindar a toda la población que lo requiera..." (sic) está incluida la prestación de "asistencia" para la procreación responsable.

En el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "asistencia" significa, entre otras acepciones, "acción de prestar socorro, favor o ayuda'.

         La redacción genética de la normativa del art. 1° de la ley 5344, en lo que respecta específicamente al término "asistencia" ha sido acotada y precisada en la reglamentación de dicha ley (Decreto 12712003) en cuyo articulo 4° se prescribe que ".... En los establecimientos asistenciales públicos dependientes del Estado provincial los servicios interdisciplinarios específicos deberán contar con los recursos mínimos de planta física, equipamiento y recursos humanos, que garanticen la prescripción, suministro y colocación de los métodos anticonceptivos..." (sic, art. cit.).

         Sin hesitaciones, entonces, puede afirmarse que entre las prestaciones de "asistencia que el Estado Provincial debe brindar a la población, por imperio de la ley 5344, se encuentran incluidas aquellas que se relacionan con el suministro y colocación de métodos anticonceptivos.

         En este contexto, no puede haber dudas de que el derecho a la vida del "nasciturus" se encuentra gravemente comprometido frente a un plexo normativo que, bajo el genérico eufemismo de "métodos anticonceptivos" resulta permisivo de la interrupción voluntaria del embarazo, lo que ciertamente sucedería, por ejemplo, toda vez que el método aplicado tenga por efecto impedir, de algún modo, el anidamiento del embrión en el útero.

La situación descripta en el párrafo anterior ya ha sido considerada por la Corte Suprema con relación al fármaco "Imediat”. En esa ocasión, el Alto Tribunal resolvió que uno de los efectos de dicho fármaco (vg. la inhibición de la implantación por causa de la modificación del tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio) debía ser considerado abortivo (CSJN, in re "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s. amparo", P. 709. XXXVI, 5/3/02).

         Pero como una de sus implicancias más trascendentes, desde el fondo del pronunciamiento de la Corte Suprema en la causa "Portal de Belén", emerge el principio jurídico de que todo método de contracepción postcoital de emergencia (ya sea interceptivo o contragestivo) tiene efecto abortivo y, por tanto, constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.

En el informe técnico-científico elaborado por el Departamento de Bioética dependiente de la Facultad de Ciencias Bioquímicas de la Universidad Austral (v. fs. 54/76), existe una descripción muy detallada sobre los distintos tipos y métodos contraceptivos que avalan, desde la ciencia bioética, las conclusiones que anteceden.

Además, es importante destacar que las precisiones científicas contenidas en dicho informe no han merecido refutación alguna, de modo concreto y especifico, por la parte accionada.

         Así, entonces, tendiendo en cuenta el desarrollo que precede, debe concluirse que toda disposición legal que, como la contenida en el art. 1° de la ley 5344, prevea, garantice y/o prescriba el suministro o empleo de métodos contraceptivos de emergencia, coloca en situación cierta de riesgo inminente la existencia del embrión, situación que, sin duda alguna, constituye una lesión al derecho a la vida del "nasciturus" (del latín, "el que va a nacer') prerrogativa que -como ya se dijo- tiene raigambre en la Ley Fundamental y consecuentemente goza de amparo constitucional desde su concepción que -como tiene dicho la Corte Suprema- se produce con la fecundación.

         No empece la conclusión que antecede, la prescripción del art. 5° de la reglamentación de la ley 5344 (Decreto 127/2003) permitiendo a los médicos recetar o indicar métodos anticonceptivos "...que en todos los casos no serán abortivos..." (sic, art. cit.).

         La citada disposición legal está dirigida a quienes tienen a su cargo el ejercicio profesional de la medicina y se circunscribe a la "prescripción" (v.g. recetar, ordenar remedios..., cfr. Diccionario de la Real Academia Española) pero, ciertamente, esta prohibición no resulta suficiente ni obstativa de la operatividad de la norma que ordena a los establecimientos asistenciales del Estado provincial estar debidamente equipados "...con los recursos mínimos de planta física, equipamiento y recursos humanos..." para garantizar la "...colocación de los métodos anticonceptivos..." (sic, art. 4, Decreto 127/2003) prestación, ésta última, que sin hesitaciones, incluye implícitamente el suministro o empleo de métodos contraceptivos de emergencia por parte del Estado provincial como, por ejemplo, el denominado comúnmente DIU, dispositivo intrauterino el cual, entre otros efectos, al inhibir la implantación del embrión en el útero tiene, indudablemente, efecto abortivo según la doctrina de la Corte Suprema ya referenciada.

         En todo caso, la contradicción que surgiría entre una y otra disposición legal (vg. arts. 4 y 5, Decreto 127/2003) podría atribuírsela a la falta de una adecuada regulación y/o información del legislador acerca de los distintos tipos o métodos de contracepción existentes en la medicina actual y los efectos abortivos que, con certeza, puede afirmarse que tienen algunos de ellos al provocar la inhibición de la implantación por causa de la modificación del tejido endometrial (recuérdese que, por ejemplo, el fármaco "Imediat” contaba con la autorización del Ministerio de Acción Social de la Nación para su elaboración, distribución y comercialización).

         En orden al principio de que "todo lo que no está prohibido está permitido, por ejemplo, nada impedirá que, en el caso concreto del DIU, en los establecimientos asistenciales del Estado provincial puedan recetarse (prescribirse) y/o colocarse este tipo de método de contracepción incuestionablemente abortivo según la doctrina de la Corte Suprema.

En relación especifica a este método contraceptivo, es oportuno traer a colación que cuando la Cámara de Diputados sancionó "sobre tablas" la ley 5344, uno de sus miembros, el señor Diputado Barrera, hizo expresa mención al método del DIU considerándolo un método abortivo mientras expresaba su satisfacción que no fuera mencionado en el texto legal propuesto para la votación (v. versión taquigráfica de la Sesión de la Cámara de Diputados de la Provincia de San Luis, correspondiente al día 23 de octubre de 2002, documental reservada en Secretaría).

Sin embargo, el legislador no reparó que dicho mecanismo de contracepción de emergencia (v.g. el "DIU"), desde el momento en que su utilización (v.g. colocación) no era prohibida en forma expresa en el texto normativo, en realidad, se lo estaba permitiendo tácitamente y ello, no sólo por la vigencia del principio constitucional que está permitido toco aquello que no está prohibido Art. 19, Constitución Nacional), sino porque en la reglamentación de la ley 5344 sólo se prohíbe que los médicos "prescribían" (sic, art. 5, Decreto 127/2003) métodos anticonceptivos que sean "abortivos" y porque, además, constituye un hecho público y notorio la indefinición que existe en las autoridades sanitarias respecto de los efectos abortivos que tienen algunos métodos de anticoncepción.

Una prueba de esto último es el hecho, por ejemplo del fármaco "Imediat” que la Corte Suprema determinó que tenía efectos abortivos no obstante que fabricación y comercialización había sido autorizada por el Ministerio de Salud de la Nación. Del mismo modo, es probable que el "DIU" (dispositivo intrauterino), en la actualidad, sea un método de anticoncepción cuya prescripción y/o colocación no sea objetada por las autoridades sanitarias, no obstante los efectos abortivos que, con toca certeza, deben atribuírsele en orden a la doctrina de la Corte Suprema ya analizada.

         Las circunstancias y reflexiones apuntadas demuestran que el texto normativo de la ley 5344 exigía una reglamentación rigurosamente cuidadosa del derecho a la vida que se pone en juego toda vez que se pretenda trazar políticas activas del Estado provincial y/o, a través de estas, regular conductas relativas a la procreación.

         En este contexto, es indubitable que el plexo normativo puesto en vigencia, en la provincia de San Luis, con la sanción de la ley 5344 y su decreto reglamentario, atenta flagrantemente contra el derecho a la vida de las "personas por nacer las cuales, precisamente, por el estado natural de indefensión en que se encuentran, reclaman por parte de los poderes del Estado un cuidado particular de su elemental derecho a la vida que -como ya se dijo- se encuentra protegido y garantizado por la Ley Fundamental.

         3.4.- El derecho de los padres.

         En otro orden, sabido es que con el nombre de "patria potestad” se hace referencia al conjunto de derechos y deberes que incumben a los padres con relación a las personas y a los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados (cfr. BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de Familia", Bs. As., Depalma, t. ll, n° 522, pág. 255).

En el ordenamiento positivo, la ley 10.903 rectificó la concepción velezana de la "patria potestad” definiéndola como "...el conjunto de derechos y obligaciones..." que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, con miras a su protección y formación integral, desde la concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado (v. art. 264, Código Civil).

         Así, pues, en la actualidad, ya no se caracteriza a la "patria potestad' simplemente como autoridad paterna, sino como una institución del derecho de familia que tiende primordialmente a la protección del hijo menor, a su educación y a su preparación para la vida (cfr. BELLUSClO - ZANNONI, "Código Civil', Editorial Astrea, tomo 2, pág. 79 y ss.).

         Se infiere de ello que el conjunto indisoluble de deberes y derechos que la integran tiene como objetivo no sólo al hijo y al padre, sino también a la familia y a la sociedad.

         Ya sea en razón de su propia naturaleza como también para resaltar la trascendencia de los deberes que ella impone, la doctrina judicial ha destacado el carácter imperativo, personal e intransferible de la "patria potestad” (v. Cciv. la Cap. 22/4/55; JA, 1955-lV-395; CNCiV. Sala F, 27/3/69, ED, 28~103 y La Ley, 134-862, etc.).

En concordancia con este concepto de "patria potestad, el Código Civil prescribe que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y poder de sus padres y tienen la obligación y el derecho de criarlos, elegir la profesión que han de tener, alimentarlos y educarlos art. 265, Código Civil).

         Reafirmando este concepto de guarda, en la Convención sobre los Derechos del Niño se establece que "...los Estados respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres... de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención..." (sic, art. 5, Convención de los Derechos del Niño).

         Pero, sin que ello implique el abandono, por este Tribunal, del concepto y los caracteres que constituyen el instituto de la patria potestad en nuestro derecho positivo tal como se ha reseñado precedentemente, no puede desconocerse la evolución doctrinaria que viene experimentado el instituto de la patria potestad, fundamentalmente, desde la incorporación, a las normas constitucionales, de los tratados internacionales, fundamentalmente, las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño.

         En la actualidad, una corriente doctrinaria cada vez más prevaleciente en la jurisprudencia, sostiene que la autoridad parental concebida en el orden positivo como el conjunto de deberes y derechos que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad con miras a la protección y formación integral de estos últimos (art. 264, Código Civil), sea cumplida por sus titulares y, eventualmente el Estado, reconociendo al niño como "sujeto de derecho" antes que como "objeto de protección" de sus padres y del Estado.

         En este entendimiento, la pauta para interpretar la legislación y las decisiones judiciales, toda vez que se hallen involucrados un menor y su familia, siempre debe ser el interés superior del niño.

         Aplicando estas conclusiones que se debaten en esta instancia de apelación, el criterio actual impondría el reconocimiento de que, a partir del momento en que el niño está en edad de procrear, le asiste el derecho de recibir información respecto del cuidado de su propio cuerpo y resolver si realmente desea ser padre o madre.

Se ha dicho, al respecto, que el acceso a la información, a la prestación, a los métodos y servicios necesarios para el ejercicio por parte del adolescente de sus derechos sexuales y reproductivos, es un acto personalísimo que no puede ser reemplazado por la voluntad de los padres. Estos si bien tienen el deber y el derecho de aconsejar a sus hijos, formarlos y educarlos de acuerdo a sus convicciones, no pueden impedirles resolver por si un tema tan propio y privado, en func16n de sus posibilidades, plan de vida y creencias (cfr. GROSMAN, Cecilia P., "Los derechos del niño y adolescente al cuidado de su propio cuerpo y, en especial, a la protección de su salud reproductiva”, p. 197 en Anuario Departamento de Derecho Privado I, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001).

         Sin embargo, también desde esta concepción doctrinaria, se ha admitido que el reconocimiento del principio de autodeterminación del niño en esta materia, no impide a los padres ejercer respecto de ellos su responsabilidad educadora y orientadora primaria, pero favorece claramente el desarrollo de los niños y adolescentes en un ámbito familiar igualitario, tendiente al respeto por los derechos humanos intrafamiliares, dentro del contexto de un Estado democrático (cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "La ley 418 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su modificatoria efectuada por la ley 439, son claramente constitucionales", p. 8, presentación "amicus curiae" en el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares; y, Maria Victoria FAMÁ, Marisa HERRERA y Moira REVSIN, "Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales', La Ley, 2003-A, p. 237 y ss.). En este contexto, es indudable que los padres tienen, respecto de sus hijos, una función de tipo socializadora, destinada especialmente, ante la falta de madurez y la propia naturaleza evolutiva del niño, a protegerlos de los actos propios y de los actos de terceros que pudieran perjudicarlos. Esta función es entendida como el resultado de una interacción padre-hijo, y tiende a promover relaciones familiares más participativas o democráticas, superadoras de la noción del hijo como objeto de la autoridad y voluntad discrecional de los padres (cfr. GROSMAN, Cecilia, "La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", ED 107-1011).

En el derecho comparado, un fallo del Tribunal Constitucional Español parece resumir la orientación doctrinaria que se comenta.

El cimero órgano judicial de España tiene dicho, al respecto, que "...los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, entre ellos, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral -art. 16 Const. Española-, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar. En consecuencia, sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar porque el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño...” (TCPleno, Sentencia 154/2002, del 18 de julio de 2002).

         Las consideraciones que preceden recogen la doctrina que busca superarla concepción clásica del instituto de la "patria potestad” pero aún desde esta postura que, en coincidencia con los tratados internacionales, procuran exaltar los intereses superiores del niño y el reconocimiento de sus derechos, se comprueba que el reconocimiento y resguardo de tales intereses y prerrogativas debe concretarse en el marco de una interrelación niño-padres-familia y ello, sin perjuicio de las políticas activas que desarrolle el Estado con miras a la prevención de situaciones violatorias de los derechos e intereses superiores de toda la población entre los que, ciertamente, está el derecho a la salud de la población, pero también y, antes que todo, el derecho a la vida de todas las personas y, entre ellas, claro está, la de quienes estando concebidas aún no han nacido.

         3.5.- La lesión constitucional por la violación de los derechos y deberes de los padres, inherentes a la patria potestad.

         No obstante el desarrollo doctrinario reseñado precedentemente, y puestos en la realidad del ordenamiento jurídico vigente en el país, carece de sentido discurrir sobre la posibilidad de que las prestaciones previstas en la ley 5344 puedan cumplirse sin intervención alguna de los padres (cuando los receptores de dichas prestaciones sean menores de edad), si se tiene en cuenta que la ley común exige dicha intervención (vg. consentimiento expreso de los padres), por ejemplo, toda vez que los menores quieran contraer matrimonio; o ser habilitados; o ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; o salir del territorio nacional; o pretendan estar en juicio... (art. 264 "quater, incs. 1, 2, 3, 4 y 5, Código Civil).

En el proyecto de Código Civil de 1998, cuya redacción estuvo a cargo de los más prestigiosos juristas nacionales de la actualidad (Héctor Alegría, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Maria Méndez Costa, Julio C. Rivera, Horacio Roitman, Aída Kemelmajer), se reproduce la misma disposición (art. 573, incs. A, b, c y d, Proyecto de Código Civil), lo que no resulta un dato desdeñable tratándose de un proyecto que ha recogido las últimas orientaciones doctrinarias en el derecho privado.

         La autorización de los padres, en ejercicio de la patria potestad y como representantes legales de sus hijos menores de edad, también es requerida por el ordenamiento positivo con referencia a otros actos personalísimos como, por caso, cuando los menores de dieciocho años deciden ser dadores en los supuestos de transplantes de médula ósea (art. 15, ley 24.193, de " Transplantes de órganos y materiales anatómicos").

En este caso, además, se prescribe que los representantes legales sean informados sobre la opinión médica respecto de los riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría (art. 13, ley cit.).

         También en la ley 22.990 (denominada "Ley de Sangre") se establece que los donantes menores de dieciocho años, "...deberán contar con la autorización de sus padres o representantes legales..." (sic, art. 44, inc. "b", ley cit.).

         De la reseña normativa precedente se infiere la sin razón de una normativa que, como la ley 5344, no contempla la intervención de los padres cuando sus hijos menores quieran ejercer sus derechos personalísimos relativos a la educación sexual y la procreación.

Sin que ello signifique la adopción de postura ideológica alguna, pero es un dato de la realidad cuya consideración no puede soslayarse, el hecho de que los ciudadanos, en la sociedad contemporánea, descreen de la eficacia del Estado para satisfacer las exigencias de salud..., educación... y seguridad para el ejercicio de sus derechos individuales.

El Estado, en la percepción generalizada de los ciudadanos, carece de medios suficientes para satisfacer la demanda de la sociedad que clama, diariamente, por su derecho a la salud, a la seguridad, a la educación, a la justicia...

         Es válido preguntarse, entonces, por qué razón, a través de la ley 5344, se persigue que el Estado brinde a personas menores de edad prestaciones de profunda significación e implicancia espiritual y física (como las relativas a la educación sexual, la procreación, la paternidad responsable) sin prever intervención alguna de los padres que les permita a éstos tomar adecuado conocimiento de tales prestaciones para, eventualmente, asumir las responsabilidades que se derivan de su condición de titulares de la patria potestad.

         Desde este punto de vista, no parece razonable y mucho menos, aún, legitimo, que el Estado provincial, a través de la ley 5344 y su reglamentación, haya dispuesto que los menores de edad ejerzan sus derechos relativos a la sexualidad y procreación, recibiendo educación y asistencia del Estado con prescindencia absoluta de la responsabilidad que tienen sus padres como titulares de la patria potestad.

Por ejemplo, en el orden nacional, la doctrina judicial ha reivindicado el derecho de los menores para decidir sobre su educación sexual y reproductiva pero, aún en tales supuestos, se ha resuelto resguardar, de algún modo, la patria potestad.

Así, por ejemplo, y con relación a la aplicación del Programa de Salud Reproductiva establecido en la Municipalidad de Vicente López, provincia de Buenos Aires, se dejó establecido que es necesaria la autorización de los padres para suministrar métodos anticonceptivos a niños menores de dieciséis años (Cciv., y Com., San Isidro, sala I, 2002/05/07, "M. de D. R., M. c. Municipalidad de Vicente López, LA LEY 2002-E, 324 - LLBA, 2002-1003).

         En consecuencia con el desarrollo que precede, y dentro del orden normativo que se ha reseñado precedentemente, es por demás evidente que las disposiciones de la ley 5344 y su reglamentación desconocen, absolutamente, la institución de la "patria potestad”, al no haber previsto en su normativa, de algún modo, la adecuada intervención de los padres toda vez que el Estado provincial brinde a personas menores de edad alguna de las diversas prestaciones que se prevén en la ley de procreación responsable (ley 5344) y en el programa integral de salud reproductiva (decreto 127/2003).

         En este sentido, resulta indubitable que la expresión elegida por el legislador para establecer el campo de aplicación normativa de la ley 5344 (v.g. "...a toda la población que lo requiera...", sic, art. cit.) implícitamente prescinde, cuanto menos, de la intervención de los padres en todo lo atinente al ejercicio de sus deberes y derechos que el orden normativo vigente les acuerda, con relación a los hijos menores de edad, sobre acciones que pueden influir gravemente en la salud y educación de éstos últimos.

         Así, sólo cabe concluir, sin hesitaciones, que la vigencia de la ley 5344 coloca en peligro inminente y cierto a los menores, por causa de la posibilidad de que en el ámbito de aplicación de dicha ley, aquellos puedan (inducidos o no) tomar decisiones trascendentes para sus vidas, alejados del seno del hogar y en ausencia de sus padres quienes, de esta manera, se verían privados de tener la intervención y/o conocimiento a la que tienen legitimo derecho como titulares de la patria potestad y, por ende, responsables de impartirles a sus hijos la dirección y orientación apropiadas para que sus hijos puedan ejercer las prerrogativas que les reconoce la Convención de los Derechos del Niño en consonancia con la evolución de sus facultades (sic, art. 5, Convención de los Derechos del Niño).

La cuestión también fue abordada en ocasión de sancionarse el proyecto normativo correspondiente a la ley 5344.

En esa oportunidad, fue el señor Diputado Fara quien opuso reparos de orden constitucional al proyecto legal que se sometía a votación ("...a lo mejor estoy hablando sin tener el conocimiento, no corremos el riesgo de un amparo de parte de los padres y que se declare inconstitucional la ley...?", sic, v. versión taquigráfica cit. "supra").

La inquietud del señor Diputado Fara fue satisfecha por uno de sus pares, en el momento, con la explicación acerca del carácter programático de la ley puesta a votación, y con la seguridad de que su posterior reglamentación se concretaría con la participación de entidades científicas, docentes, servicio hospitalario, profesionales de la salud y organizaciones no gubernamentales, y haciéndole saber "...al señor Diputado que la reglamentación de la ley jamás va a violar lo que legalmente está establecido, entre uno de los cuales es el respeto que se tiene a los padres por el tema de la educación de sus hijos...", sic, versión taquigráfica cit."supra").

         No existen constancias de que para la redacción del decreto reglamentario de la ley 5344 (decreto 127/2003) se haya dado participación a los organismos oficiales y demás estamentos de la sociedad involucrados en la defensa y protección de los derechos de los niños y de los padres.

         Por el contrario, lo que puede constatarse, es que en la reglamentación de la ley 5344 se omitió, absolutamente, la consideración del derecho de los padres para con sus hijos menores según los términos de las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño y en el Código Civil.

         4.- Los loables fines de la ley 5344.

         En el desarrollo que precede se han analizado, tan solo, dos cuestiones que, a criterio del Tribunal, aparecen -desde lo jurídico- indiscutiblemente reñidas con las normas constitucionales que garantizan y resguardan la prerrogativa a la vida del "nasciturus" y el derecho de los padres para tener intervención cuando sus hijos menores hagan legitimo ejercicio de sus derechos relacionados con la sexualidad y la procreación.

         Sin embargo, resulta necesario resaltar que mediante la ley 5344, el Estado provincial persigue fines muy valiosos tales como promover la maternidad y paternidad responsable..., disminuir la morbimortalidad perinatal y materna..., evitar abortos provocados..., prevenir a través de la información, enfermedades de transmisión sexual y el HIV..., efectuar la detección precoz y el tratamiento de las patologías del aparato reproductor..., promover la mejor calidad de vida de padres e hijos..., etc., fines que, además, responden a urgentes, sino apremiantes, requerimientos de la sociedad contemporánea.

         La inconstitucionalidad de la ley 5344, en los términos precisados "supra", en modo alguno busca entorpecer el cumplimiento de las políticas activas que el Estado provincial procura con miras a tales fines que, como ya se dijo, responden a un apremiante reclamo de la sociedad contemporánea.

         Pese a ello, la formulación genérica de sus disposiciones -según se ha visto en el desarrollo precedente- imponen la necesidad de acotar la diversidad de sus prestaciones, fundamentalmente en orden al respeto al derecho de la vida y la institución de la patria potestad, lo que podría subsanarse a través de una reglamentación cuidadosa de tales cuestiones, realizada con el concurso interdisciplinario y la participación de los distintos estamentos de la sociedad provincial tal como fuera asegurado que así sucedería, en la sesión de la Cámara de Diputados en cuyo transcurso de sancionó la ley 5344 (v. versión taquigráfica, documentación reservada en Secretaría).

         Por ello SE RESUELVE:

         HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto, a fs. 162/163 por la razón social “Asociación Civil - Familia y Vida" y, en su mérito, declarar la nulidad de la sentencia dictada a fs. 159/160 de autos.

         HACER LUGAR a la acción de amparo promovida, en autos, por la razón social "Asociación Civil - Familia y Vida" en contra del Estado provincial y, consecuentemente, DECLARAR, con alcance "erga omnes", la inconstitucionalidad de los arts. l y 2, inc. "c" de la ley 5344 por resultar contrarios a la Constitución Nacional toda vez que en las citadas disposiciones legales se prevén prestaciones a cargo del Estado Provincial algunas de las cuales (v.g. los métodos contraceptivos de emergencia) atentan contra el derecho a la vida de las personas por nacer; y porque en ellas también se ha prescindido absolutamente de una adecuada intervención de los padres cuando la ejecución de las prestaciones, previstas en sus disposiciones normativas, sean realizadas a personas menores de edad, violando de tal modo el derecho de los padres como responsables primeros de impartir, a sus hijos menores, la dirección y orientación apropiadas para que éstos puedan ejercer las prerrogativas que les reconoce la Convención de los Derechos del Niño en consonancia con la evolución de sus facultades (art. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2 de la ley 23.894 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y art. 5, Convención de los Derechos del Niño).

         HACER SABER al Estado provincial que deberá abstenerse de aplicar las disposiciones de los arts. l y 2 -inc. "c"- de la ley 5344 en todo aquello que, por acción u omisión, configure las lesiones constitucionales precedentemente explicitadas.

         Con costas (art. 68, ss. y cc., CPC).

         Se hace constar que la presente resolución sale con dos firmas por encontrarse la Dra. Amanda Esther Etcheverry excusada en los presentes autos.-

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